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12 novembre 2007 1 12 /11 /novembre /2007 13:05
La rigidité de la gestion des personnels sous statut est souvent opposée à la plus grande liberté dont disposeraient les gestionnaires de personnels sous contrat privé – en particulier quand la nécessité apparaît de ne pas poursuivre la collaboration avec un agent. La preuve fréquemment avancée est la tentation sans cesse accrue de recourir à des personnels non titulaires dans la fonction publique, tout particulièrement sur des postes à durée limitée ou nécessitant une technicité à évolution rapide. Or la souplesse imaginée du secteur privé par rapport au secteur public relève davantage de contextes culturels différents que d’une plus grande facilité à se séparer d’un collaborateur.

Que ce soit dans le secteur public ou dans le secteur privé, la collaboration entre un employeur et un employé peut prendre fin selon trois formes : la fin de contrat ou de carrière, la démission (y compris les formes conventionnelles et transactionnelles de résiliation du contrat dans le secteur privé – hors résiliation pour cas de force majeure) ou le licenciement. Le départ à la retraite, la fin de contrat (les contrats à durée déterminée ne sont pas l’apanage du secteur privé : la fonction publique peut y recourir, et ne se prive pas de le faire), la démission, sont des situations sensiblement comparables en termes de gestion du personnel dans les deux secteurs (formellement, la démission doit être acceptée dans la fonction publique ; en pratique, ça ne change pas grand-chose). La césure entre les deux systèmes se constate davantage dans les procédures mêmes de licenciement.

On écartera de l’analyse le licenciement pour motif économique, cette notion n’ayant pas d’équivalent dans le système public. Ce qui s’en rapprocherait le plus est la loi de dégagement des cadres : bien qu’une loi simple suffise pour « licencier » des fonctionnaires (dans la fonction publique hospitalière, le licenciement pour suppression d’emploi existe sans nécessité de loi spéciale) – l’application exceptionnelle d’une telle mesure est difficilement envisageable d’un point de vue politique. La comparaison entre les secteurs public et privé doit donc se faire sur la base du licenciement pour motif personnel (droit du travail) et du licenciement pour insuffisance professionnelle (statuts des fonctions publiques).

Le contrat à durée déterminée ne donne pas aux responsables des ressources humaines dans l’entreprise davantage de souplesse que n’en disposent les gestionnaires de personnels sous statut. Tant le droit du travail que les statuts de la fonction publique distinguent le licenciement pour faute du licenciement sans faute. S’agissant de ce dernier, le constat d’une insuffisance professionnelle ou d’une impossibilité de travailler en raison d’une longue maladie conduisent à un licenciement – et ce dans le secteur privé comme dans le secteur public.

En ce qui concerne le licenciement pour faute, le droit du travail prescrit que pour licencier un salarié, il faut une cause « réelle et sérieuse » et établit à cette fin une hiérarchie dans la lourdeur des fautes commises. Il en est également ainsi dans le secteur public où les sanctions sont réunies en trois ou quatre groupes, suivant la fonction publique. Le recours à telle ou telle sanction doit être justifiée par une faute, et il doit y avoir une proportionnalité entre la lourdeur de la sanction et la gravité de la faute.

Dans le secteur privé, seule une faute constituant une cause réelle et sérieuse, une faute grave, une faute lourde, ou bien une répétition de fautes légères, peuvent entraîner un licenciement. Dans le secteur public, le régime disciplinaire est comparable : la catégorisation des fautes varie selon la fonction publique mais le principe demeure que seules les fautes les plus graves peuvent donner lieu à une mise à la retraite ou une révocation d’office. Notons que des fautes moins lourdes peuvent toutefois entraîner des sanctions allant jusqu’à des exclusions temporaires de plusieurs années. On peut même ajouter que le gestionnaire de personnel sous statut dispose spécifiquement d’une arme redoutable : l’abandon de poste est, en effet, un moyen de licenciement utilisable et actif dans les fonctions publiques qui, de surcroît, ne nécessite pas le passage en conseil de discipline.

Le pouvoir disciplinaire est donc tout aussi difficile à mettre en œuvre dans le secteur privé que dans le secteur public. La procédure est apparemment plus formelle dans le secteur public, avec le passage devant le conseil de discipline et la nécessité d’un accord entre partie employé et partie employeur pour qu’une sanction soit infligée. Dans les faits, à l’instar de ce qui se passe dans le secteur privé, où la sanction est directement décidée par l’employeur, en cas de non accord au sein du conseil de discipline, l’autorité de nomination conserve la faculté d’infliger la sanction qui lui semble correspondre à la faute.

Dans le secteur public comme dans le secteur privé, un contrôle juridictionnel de la sanction intervient en cas de contestation de cette dernière : devant la juridiction administrative dans le secteur public, devant le tribunal des prud’hommes dans le secteur privé. La différence principale dans la procédure disciplinaire entre les deux secteurs est que dans le public l’appréciation paritaire de la sanction est internalisée et s’exerce a priori, alors que dans le secteur privé, le paritarisme est externalisé et s’exerce a posteriori : devant les tribunaux des prud’hommes en cas de contestation de la sanction.

Cela ne signifie pas pour autant que l’exercice du pouvoir disciplinaire soit moins risqué pour l’employeur privé que pour l’employeur public : dans les deux cas, une sanction injustifiée conduit à la réparation, voire à l’annulation, des conséquences de cette dernière. Surtout, quel que soit le secteur d’activité, l’annulation d’une sanction produit un puissant effet contre-productif, aussi bien s’agissant du caractère dissuasif de la sanction que de la légitimité du titulaire du pouvoir disciplinaire.

Pour plus de développements sur ce sujet, on se reportera utilement à un article qui vient d'être publié par la Revue française d'Administration publique sous le titre : "Secteur public, secteur privé : similarités et différences dans la gestion des ressources humaines" (http://www.ena.fr/index.php?page=ressources/rfap).

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Published by Robert H.
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